Custodia de los hijos tras divorcio o separación

Los padres tienen el deber de convivir con sus hijos, proveerles seguridad y atender todas sus necesidades. Estas obligaciones deben cumplirse, si los padres están unidos o separados (Código Civil, Art. 92.1). En los casos donde los padres no conformen una pareja unida, sea por matrimonio o unión de hecho, existen cuatro modelos de custodia que se contemplan en España: custodia compartida, distributiva, custodia monoparental y la que se otorga a terceros.

Cerca del 50 % de los casos, los padres llegan a un acuerdo donde ambos comparten su responsabilidad sobre los hijos. Pero, aunque se haya asignado una modalidad compartida de cuidado, más adelante se puede requerir de un arreglo de custodia exclusiva.

Ahora bien, así como el sistema previo de guarda compartida, se designó después de presentar la propuesta a un juez y que el letrado aprobase el convenio regulador, para cambiar el arreglo será requerida una revisión del régimen para conceder lo que sea mejor para los menores involucrados.

¿Se puede cambiar de una custodia compartida a una custodia monoparental?

Sí, en caso de que ocurra una alteración de las circunstancias de los progenitores, se puede variar el acuerdo de custodia a un sistema exclusivo o monoparental (Código Civil, Art. 90.3). Por supuesto, esta modificación no podrá realizarse de forma arbitraria, pasando por encima de los derechos de alguno de los progenitores.

Algunas causales que admiten la variación de custodia compartida a delegar la responsabilidad en uno solo de los padres son:

• Mudanza de alguno de los padres a una localidad lejana.
• Que no se estén cumpliendo los acuerdos del sistema de custodia.
• Si los beneficios de trabajo de uno de los padres se modifican.
• A petición del menor, cuando se demuestra que posee madurez para efectos legales.

Un motivo de fuerza mayor para cambiar la modalidad de custodia es que uno de los progenitores esté enfrentando un proceso legal por violencia. Sin embargo, a pesar de la gravedad de esta acusación, el cambio deberá llevarse a cabo cumpliendo lo que está establecido para tal fin.  

¿Cómo se pasa de una custodia compartida a una custodia monoparental?

El cambio de modo de custodia puede hacerse por consenso de las partes o a través de una contienda legal; la forma de proceder en ambos casos va a ser distinta.

Cambio por consenso entre los padres

La Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), Art. 777.9, implanta que, bajo la anuencia de ambos padres, se puede dar pie a una variación en la custodia, siempre que sea para el bienestar de los hijos bajo tutela parental. En tal caso, se debe proceder tal cual se hizo cuando ocurrió la separación o divorcio.

Los padres deberán presentar la propuesta convenida ante un juez, quien examinará las circunstancias y, de ser lo más beneficioso para el menor, se transferirá la custodia a uno de los padres, de forma exclusiva.

Ahora bien, la custodia monoparental no implica que se prive al progenitor no custodio de sus hijos. Antes bien, se deberá establecer un mecanismo que favorezca un ambiente propicio para en encuentro y se otorgarán las obligaciones del padre que no tendrá el derecho de tenencia sobre el cuidado y sostén de los menores. En todo caso, el juez primará los intereses de los hijos, frente a los deseos de ambos padres.

Modificación por contienda legal

En contraparte, cuando los padres no llegan a un acuerdo, pero se solicita el cambio de custodia, deberán ir a juicio verbal (LEC, Art. 770). Lamentablemente, este proceso es más agobiante para las partes, pues se tendrán que presentar una serie de pruebas que argumenten que la modificación de custodia es más beneficiosa para el menor.

Para solicitar la custodia compartida, cuando ya se ha establecido de forma previa un acuerdo compartido, será necesario que:

• El Ministerio Fiscal emita un informe preceptivo.
• Se recaben y presenten pruebas que sustenten la petición de cambio de tenencia.
• Evaluación tanto de las pruebas como de la relación entre los menores con ambos padres.
• Si se demuestra que el hijo es un menor maduro, el juez optará por escuchar su pensar sobre la custodia.

¿Se puede acordar el cambio sin acudir al juzgado?

Sí, los padres pueden llegar, de común acuerdo, a la decisión de modificar la custodia, si sus circunstancias de vida han cambiado. No obstante, la decisión no podrá tomarse a la ligera ni tampoco deberse al interés personal de uno de los progenitores.

Aunque no es necesario acudir a un juzgado, si ambos progenitores consienten el cambio de custodia, sí será necesario documentar los motivos que obedecen a la solicitud. Entonces, se debe declarar que existen circunstancias nuevas que impiden continuar con el arreglo de custodia compartida.

Algunos aspectos no cambian a pesar de cambiar el arreglo de custodia. Por ejemplo, tener contacto cercano con el hijo es un derecho que no se le priva al progenitor que no tenga la custodia, a menos que pueda ser perjudicial para el menor. Cuando se establezca la custodia exclusiva, se incluirán visitas programadas flexibles que permitan conservar el vínculo entre el hijo y su progenitor no custodio. También es un derecho del padre que no tenga la custodia el ser informado sobre aspectos relevantes de la vida de sus hijos.

La asesoría de un abogado de familia es fundamental en estos casos, pues este profesional guiará en el proceso de solicitud del cambio ante el juez y velará porque prevalezca el bien superior del hijo. Con la ayuda del abogado se redacta la regulación convenida para la custodia y se propone ante el juez, quien tomará la mejor decisión.

¿Qué consecuencias tiene el cambio en la pensión de alimentos?

Después que los padres de un menor se separan o divorcian, se puede establecer un sistema de guarda compartido y se establece una pensión para beneficio de los hijos. En el artículo 146 del Código Civil, se proporciona información sobre la responsabilidad a este respecto; donde se estipula que la cuantía de la obligación en este caso va a depender de los recursos que recibe el progenitor, pero que sea suficiente para atender las necesidades del hijo.

En el caso de una custodia compartida, es posible que los progenitores acuerden de manera amistosa una cantidad justa que ambos proporcionen para el cuidado de los hijos. También es posible que, si existe un desequilibrio financiero entre ambos, se llegue a un consenso que disminuya la carga económica del progenitor con un ingreso menor.

Ahora bien, cuando se cambia a tenencia exclusiva, la situación también se modifica en algunos aspectos, siempre por el bien de los menores. Claro está, la tenencia exclusiva no libera a ningún padre con respecto al sostenimiento de sus hijos que todavía necesitan cuidados.  

El menor, esté bajo tenencia compartida o monoparental, necesitará alimentación saludable y tiene derecho a la educación, lo que implica que ambos padres deben contribuir a satisfacer esos requerimientos. Y el juez será quien dictamine un monto justo que permita cubrir ese derecho de los hijos menores.

La pensión alimenticia en estos casos puede incluirse en la deducción que se declara del IRPF. No obstante, la ayuda de un abogado con experiencia en el tema pudiera ser conveniente para tales efectos.

Ahora bien, en caso de que el progenitor se desentienda de sus obligaciones con el menor, se le puede imputar cargos por infracciones a la decisión del juez (artículo 556 del Código Penal). Por supuesto, hay atenuantes como el impago por detrimento de la situación económica, pero deben ser expuestas ante el juez para correcta valoración. Aun así, el padre custodio puede presentar una demanda para obligar al progenitor no custodio a cumplir con sus obligaciones para con sus hijos.