¿Cuándo se aplica la custodia compartida si la madre no quiere?

La custodia compartida si la madre no quiere es un tema sobre el que tiene que decidir la autoridad judicial.

Cuando los progenitores dejan de tener una relación afectiva entre sí y cesan su convivencia, estén o no casados, es necesario determinar a nivel legal bajo el cuidado de cuál de ellos van a quedar los hijos menores de edad.

La custodia compartida es una modalidad de guarda y custodia en la que ambos progenitores se implican por igual (o de forma lo más equitativa posible) en el cuidado, atención y educación de los hijos. Lo que se busca es que los menores mantengan una relación continuada y estable con sus progenitores, repartiendo los tiempos de convivencia y las responsabilidades parentales.

Este modelo previsto en el artículo 92 del Código Civil se puede establecer:

• Si ambos progenitores lo solicitan de mutuo acuerdo.
• A petición de una de las partes, si se estima que es lo más beneficioso para el menor.

En el pasado, lo más habitual tras el divorcio era establecer la custodia exclusiva a favor de uno solo de los progenitores (generalmente la madre), correspondiéndole al otro el derecho a un régimen de visitas y pagar una pensión de alimentos. 

Sin embargo, desde la sentencia del Tribunal Supremo 257/2013, de 29 de abril, se ha configurado un sistema mejor adaptado a la realidad social actual, que establece como la opción más normal la custodia compartida.

En cualquier caso, ni la custodia compartida ni la exclusiva se atribuyen de forma aleatoria. El juez presta especial atención a que el interés superior del menor quede debidamente garantizado.

¿Es necesario que ambos progenitores estén de acuerdo?

La ley dice que el juez puede otorgar la custodia compartida a petición de las partes, incluso si la otra parte se opone, siempre y cuando esto sea lo más beneficioso para el menor. Esto hace posible la custodia compartida si la madre no quiere, porque a lo que se atiende es al interés de los hijos, no a lo que quiere el progenitor.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha encargado de matizar que la falta de acuerdo entre los padres no puede ser un obstáculo determinante para aplicar la custodia compartida. En su sentencia 257/2013 recalca que «la custodia compartida debe considerarse como normal e incluso deseable«, mientras que en su sentencia 495/2020, reitera que «la oposición de uno de los progenitores no es, por sí sola, un impedimento«.

Por encima de la voluntad de cualquiera de los progenitores, se escogerá el régimen de guarda y custodia que se considere más adecuado para el bienestar emocional, psicológico y educativo del menor. De ahí que el Ministerio Fiscal tenga un papel decisivo en la decisión del juez.

¿Qué valora el juez para conceder la custodia compartida contra la voluntad de uno de los padres?

En ausencia de acuerdo, será la autoridad judicial la que decida el régimen de guarda y custodia más adecuado para el menor. Para tomar la mejor decisión posible valora los siguientes factores:

Interés superior del menor

Este es el eje central de la decisión, porque lo importante es decidir si la medida propuesta protege de forma adecuada el desarrollo emocional, afectivo, educativo y social de la madre. 

El interés superior del menor es un principio jurídico fundamental que guía todas las decisiones relativas a niños y adolescentes. En la práctica significa que las decisiones que toman los jueces, las autoridades y los progenitores, deben buscar siempre lo mejor para el niño.

Precisamente por eso, el interés del padre o de la madre nunca puede anteponerse al del hijo cuando se trata de determinar el régimen de guarda y custodia. Así lo recoge el Tribunal Supremo en su sentencia 390/2015, cuando señala que «el interés superior del menor no puede estar supeditado al deseo de uno de sus progenitores«.

Capacidad mental de ambos progenitores

Se analiza si ambos progenitores están capacitados para ejercer de forma responsable la crianza del menor. Para ello se tiende a cuestiones como:

• Involucración previa en el cuidado del hijo (antes de la separación).
• Conocimiento de las necesidades del hijo.
• Estabilidad emocional que pueden aportar.
• Disponibilidad de tiempo para atender al cuidado del menor.

Relación de cada progenitor con el menor

Otro factor muy importante que se tiene en cuenta es la relación afectiva que tiene el menor con cada uno de sus padres, para determinar si esta es sólida, estable y beneficiosa para él. Porque el objetivo es que el niño no quede privado de ninguna manera de un contacto equilibrado con ambos progenitores tras la ruptura sentimental de los mismos.

Comunicación y cooperación entre los padres

No se exige que la relación entre los progenitores sea excelente, pero sí debe existir un mínimo respeto, una capacidad de comunicación funcional que ayude a tomar las decisiones compartidas sobre el menor. De igual manera, el Tribunal Supremo ha señalado que el conflicto entre los padres no excluye de forma automática la custodia compartida. Lo importante es que ese enfrentamiento no sea insalvable ni resulte perjudicial para el menor.

Voluntad del menor

Si el niño tiene madurez suficiente, y en todo caso si es mayor de 12 años, será escuchado por el juez. La autoridad judicial no tiene que doblegarse a la voluntad del menor sobre con quién desea vivir, pero sí tendrá en cuenta su opinión.

Proximidad geográfica de los domicilios

Para que la custodia compartida sea viable, es imprescindible que los padres vivan relativamente cerca. Esto permite que el menor mantenga rutinas estables en cuanto a: colegio, amistades, extraescolares, etc.

Estabilidad personal, laboral y horaria de los progenitores

El juez evalúa hasta qué punto cada uno de los progenitores puede conciliar su vida laboral con el cuidado del menor. Es importante que los horarios laborales permitan garantizar al niño la atención adecuada.

Informe del Ministerio Fiscal

En estos procesos es obligatorio que intervenga el Ministerio Fiscal en defensa del interés del menor. El informe emitido por este organismo suele tener mucho peso en la decisión judicial.

Informes psicosociales y periciales

Estos informes son elaborados por un equipo técnico judicial formado por psicólogos y trabajadores sociales, que evalúan la situación familiar en profundidad para emitir una recomendación sobre qué régimen de guarda y custodia se considera más favorable.

¿Qué hacer si uno de los progenitores se opone?

En defecto de acuerdo entre los progenitores, la única forma de solucionar el problema es iniciar un procedimiento judicial contencioso.

El progenitor que desea la custodia compartida tiene que:

• Presentar una demanda de medidas paternofiliales (si no se han establecido antes) o de modificación de medidas (si ya hay una sentencia previa).
• Solicitar en la demanda la custodia compartida.
• Aportar pruebas que demuestren que esta opción es la más beneficiosa para el menor, aunque la otra parte se oponga.

Empieza entonces un procedimiento judicial en el que el juez valorará las pruebas presentadas por ambas partes y los informes psicosociales y del Ministerio Fiscal para tomar su decisión.

Con todo ello, la custodia compartida si la madre no quiere se puede convertir en una realidad, siempre y cuando se consiga demostrar ante el juez que lo mejor para el menor es pasar un tiempo más o menos similar con cada uno de sus progenitores.