El derecho de visitas en el marco jurídico español

De acuerdo con el artículo 94 del Código Civil español, después de una separación o divorcio, se debe establecer la guarda y custodia de los hijos menores o dependientes. En los casos en los que esta modalidad es exclusiva, se crea un régimen de visitas para que tanto los hijos como el progenitor no custodio tengan una convivencia frecuente. 

Por supuesto, existen casos excepcionales en los que el progenitor pierde el derecho de visitas. No obstante, lo que no se puede es decidir, de manera arbitraria por parte del padre que tiene la custodia monoparental, que el otro no tenga contacto con el menor. Será obligatorio cumplir las medidas acordadas en la sentencia firme. Así que cualquier incumplimiento acarreará medidas coercitivas como modificaciones de medidas, del régimen, apercibimientos o multas.  

Pero, a veces, surge la interrogante: «si mi hijo no quiere ir con su padre», ¿qué hago? Si de forma reiterada el menor se niega a tener contacto con el progenitor que no posee la custodia, en conformidad con el principio del interés superior del menor, se debe abrir un procedimiento jurídico para determinar las razones de esta decisión. Además, es importante evaluar si el hijo tiene la edad legal para tomar esta decisión. 

Principio del interés superior del menor

El marco jurídico español vela por el interés superior del menor, principalmente en el artículo 39 de la Constitución, así como en el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor. De manera que se está frente a un principio con rango de derecho fundamental, es decir, que prevalece sobre otros intereses legítimos en conflictos, como lo son los derechos de los progenitores.

 Asimismo, la jurisprudencia ha fortalecido este principio al obligar al juez a valorar lo que más le conviene al menor, no solo desde el punto de vista material, sino también emocional, psicológico y afectivo. Teniendo esto en cuenta, esta situación podría ser considera una causa para negar el régimen de visitas. 

Mi hijo no quiere ir con su padre, ¿qué hago?

En los casos en los que el menor muestra resistencia o rechazo hacia el progenitor no custodio, el otro no debe solo permitirlo por complacer al hijo. Para resolver esta situación, se debe acudir a los tribunales a solicitar que se modifique la medida de régimen de visitas. Para eso, el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que se deben aportar pruebas sólidas para sustentar la actitud del menor, tales como: 

• Informe psicológico. 
• Valoración del equipo psicosocial del juzgado.
• Actas notariales que apliquen en el caso.
• Testimonio de educadores, terapeutas y cualquier profesional que ayude a determinar qué es lo que está sucediendo.

Aunque los padres no pueden modificar el régimen de visitas por voluntad propia, la negativa del hijo de cumplir las medidas firmes y, bajo causas justificadas por parte del menor, puede ser motivo para reevaluar la decisión. Ahora bien, si el progenitor toma la decisión de cambiar el arreglo, sin justificación legal, puede ser acusado, sancionado e incluso perdería la tenencia de los hijos.  

¿Se puede obligar a un hijo a ver a su padre?

Aun cuando el menor no desee respetar las medidas del régimen de visita, hay padres que quieren obligar a su cumplimiento, solo porque son sus hijos. No obstante, el mismo Tribunal Supremo advierte en varias sentencias que no se puede forzar al menor, sobre todo cuando esto afecta de forma negativa su desarrollo.

Si bien el derecho de visitas del progenitor no custodio no puede imponerse por la fuerza cuando el menor ha manifestado una oposición, sí debe probarse bajo aval de un profesional que valore la estabilidad emocional y madurez de este. Entonces, aunque las medidas son exigibles, no se puede obligar de forma física al menor a irse con el progenitor. 

¿Qué se puede hacer? Una opción es que los tribunales opten por aplicar medidas alternativas como las visitas tuteladas, o suspender temporalmente el régimen hasta que el menor tenga un mejor estado emocional y psicológico.

¿A qué edad puede un hijo negarse a ver al padre?

Tanto en el artículo 770, parágrafo 1.4 a de la LEC como el artículo 9 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, se menciona que cuando un menor ha cumplido los doce años, o si se comprueba que tenga suficiente madurez, un juez podrá escuchar sus argumentos sobre cualquier procedimiento legal en el que se vea afectado de forma directa.

Aunque la voluntad del menor no es vinculante jurídicamente, sí es relevante y valorable para tomar una decisión sobre lo que es mejor para este. De manera que si lo que dice el menor va en contra del régimen de visitas establecido, puede llevar a un cambio de decisión, siempre que la negativa esté justificada. 

Entonces, la voluntad del menor constituye una manifestación esencial del principio de autonomía progresiva y debe ponderarse cuando existe una oposición fundamentada a mantener contacto con uno de los progenitores.

¿Cuándo es válida la negativa del menor?

Para que la negativa del menor sea considerada legítima y pueda influir en una modificación judicial del régimen de visitas, deben concurrir ciertos elementos:

1. Voluntad persistente y autónoma del menor: la negativa del menor debe ser reiterada y razonada, además de no estar influenciada por su entorno, a saber, el progenitor custodio, familiar o amigos. 
2. Suficiente madurez emocional: aun cuando no tenga 12 años, si se acredita por medio de psicólogos y profesionales capacitados la madurez del niño, se tendrá en cuenta su decisión con respecto al régimen de guarda y custodia.
3. Riesgo para el bienestar del menor: un informe pericial debe comprobar que forzar el contacto podría ser perjudicial para el menor, ya sea psicológico o emocional.

¿Qué sucede si se ignora la negativa del menor?

Esto podría generar un conflicto aún más grande, con consecuencias emocionales y psicológicas para el menor. Por eso, antes de proceder se debe analizar bien la situación con el fin de poner en primer lugar al menor y sus intereses. 

Una opción sería no modificar el régimen en su totalidad; por ejemplo, hay casos en los que se puede cambiar la estrategia, suspenderlo temporalmente o llegar a un acuerdo, como que las visitas sean supervisadas.

A través de jurisprudencia del Tribunal Supremo, se reconoce la negativa persistente, justificada y razonada del menor a cumplir con el régimen de visitas. Por otro lado, se destaca la importancia de conocer la voluntad del menor en decisiones que le afectan de forma directa, como la relación con sus padres. 

Por si fuera poco, se advierte que no puede imponerse una relación paterno-filial que el menor rechaza con convicción y madurez, vulnerando su derecho al desarrollo personal. Así que las medidas no se pueden ejecutar por fuerza pública o mediática. 

No existen mecanismos legales que obliguen al menor a irse con su progenitor. Más bien, hay derechos fundamentales que limitan la ejecución de la medida cuando hay un conflicto con el bienestar del niño. En consecuencia, si se ignora la negativa del menor, se estaría violando el interés superior de este y, por tanto, el procedimiento es inadmisible. 

Por supuesto, si no hay una voluntad razonable, sustentada en expertos en desarrollo emocional, no hay posibilidad de modificar el régimen de visitas. De allí la importancia de realizar el procedimiento como lo ha establecido la ley y no tomar decisiones arbitrarias, solo por mero deseo del menor o un conflicto que exista entre los padres. 

Entonces, si mi hijo no quiere ir con su padre, se debe comprobar que existen causas para modificar el régimen, aun sobre la voluntad del hijo. Por ejemplo, que el progenitor haya incurrido en un delito o bien no tenga la salud mental para satisfacer las necesidades de su hijo.