¿Qué es la separación de hecho?

Cuando dos cónyuges cesan la convivencia matrimonial sin realizar un trámite judicial que oficialice la ruptura jurídicamente, estamos ante una separación de hecho. Se trata de una situación que no modifica el estado civil ni extingue el vínculo matrimonial.

No obstante, aunque no esté específicamente regulada por el Código Civil español, es una figura reconocida por la jurisprudencia y la doctrina y sus efectos están contemplados en la normativa jurídica, aunque de forma indirecta.

El artículo 159 del Código Civil realiza una de estas alusiones a la separación de hecho. Concretamente, establece que en caso de desacuerdo entre progenitores no convivientes, podrá decidir el juez bajo el cuidado de qué progenitor permanecerán los hijos menores. Esta no es la única referencia, ya que se realizan otras en materia de pensiones compensatorias, medidas provisionales y régimen económico-matrimonial.

Ha de tenerse en cuenta que la separación de hecho se produce sin necesidad de resolución judicial. Esta ruptura puede ser tanto de mutuo acuerdo como impuesta unilateralmente por uno de los cónyuges.  

La clave está en que, aunque la ruptura no se formaliza legalmente, genera efectos personales y patrimoniales, además de implicaciones sobre los hijos menores o dependientes.

¿Cuál es la diferencia entre la separación de hecho y separación legal?

Principalmente, la diferencia entre separación de hecho y separación legal se encuentra en su formalización. En cuanto a la separación legal, se regula en los artículos 81 y siguientes del Código Civil. Este tipo de separación se acuerda judicialmente y produce efectos jurídicos desde el momento en el que se dicte una resolución. No ha de ser confundida con el divorcio, ya que implica la suspensión de la vida en común, pero no disuelve el matrimonio.

En cuanto a la separación de hecho, es una coyuntura que, aunque existe, no está sujeta a homologación judicial. Así, no produce automáticamente la extinción del régimen económico, ni pone fin al deber de socorro mutuo. Por ello, aunque cese la convivencia, los vínculos legales del matrimonio continúan intactos. Esto será así siempre y cuando no se regularice la situación a través de medidas judiciales o notariales.

Otra diferencia importante es que la separación legal puede llevar aparejadas medidas sobre los hijos, la vivienda, pensiones o custodia. Sin embargo, en la separación de hecho, este tipo de medidas deben acordarse por los cónyuges, lo que implica que no se generan garantías procesales.

¿Qué efectos tiene la separación de hecho?

A nivel patrimonial

Desde el punto de vista patrimonial, uno de los efectos más relevantes de la separación de hecho es la posibilidad de disolver unilateralmente el régimen económico-matrimonial, especialmente si se acordó un régimen de gananciales. Este efecto se recoge en el artículo 1393.3 del Código Civil, que establece la posibilidad de disolver el régimen de gananciales por decisión judicial a instancia de uno de los cónyuges. El requisito que se establece para acudir a esta medida, es que exista una separación de hecho superior a un año.

Además, en determinadas circunstancias, el Tribunal Supremo ha reconocido a través de su jurisprudencia que una separación de hecho puede justificar la retroacción del efecto de la disolución de gananciales. Esto significa que, una vez reconocida la disolución, podría considerarse la fecha efectiva de la separación de hecho como el inicio de dicha disolución, aún siendo anterior a la fecha de la resolución. No obstante, este efecto solo se dará bajo ciertas circunstancias y cuando se pruebe tanto el cese de la convivencia, como la ruptura del proyecto común.

A pesar de estos casos excepcionales, es clave tener en cuenta que durante la separación de hecho, mientras no se disuelva el régimen económico, los bienes adquiridos por cualquiera de los cónyuges seguirán considerándose gananciales. Esta situación se presta a fricciones y puede generar conflictos patrimoniales y disputas posteriores.

Además, en ausencia de liquidación del régimen económico, los cónyuges conservan sus derechos sobre los bienes comunes. Asimismo, la adquisición de deudas por uno de ellos, puede comprometer el patrimonio ganancial.

Para evitar esto, es aconsejable formalizar la separación jurídicamente.

En la relación con los hijos

Otro aspecto muy importante en las separaciones de hecho son las consecuencias en el ámbito familiar.

En primer lugar, es fundamental tener en cuenta que ambos progenitores van a conservar la patria potestad, de acuerdo con el artículo 156 del Código Civil.

En el caso de que uno de los padres tome decisiones unilaterales en relación con los hijos comunes, podrá requerirse la intervención judicial. Asimismo, el Código Civil arbitra medidas urgentes para proteger al menor en estos casos.

Una cuestión controvertida es siempre la atribución de la custodia, que en ningún caso será automática. En el caso de que los progenitores no lleguen a un acuerdo, deberán solicitar medidas judiciales para regular la guarda y custodia, el régimen de visitas, la pensión de alimentos y el uso de la vivienda familiar.

En la práctica, es habitual que los progenitores recurran a convenios privados. No obstante, si estos pactos no se homologan judicialmente, carecen de fuerza ejecutiva y su cumplimiento dependerá exclusivamente de la voluntad de las partes.

Esta falta de regulación puede, por tanto, perjudicar los derechos de los hijos y colocar a todos los miembros de la familia en situaciones de inseguridad jurídica.

¿Es válida legalmente la separación de hecho?

Aún cuando no esté expresamente recogida en el Código Civil como figura autónoma, tanto la jurisprudencia como la doctrina la aceptan como una realidad social con efectos legales determinados. Por tanto, la separación de hecho sí es válida desde un punto de vista jurídico.

Esta eficacia jurídica ha sido reconocida por diversas sentencias del Tribunal Supremo, aunque limitada a ciertos ámbitos, como el patrimonial y el familiar. No obstante, no conviene olvidar que para que sus consecuencias tengan plena validez y fuerza ejecutiva, será necesario, en todo caso, acudir a procedimientos judiciales o notariales.

Así, por ejemplo, cuando no existan hijos menores, o mayores con discapacidad y dependientes, es válido un acuerdo privado de separación, siempre que sea elevado a escritura pública ante notario. Pero, cuando existen hijos menores, o mayores dependientes, esta fórmula no es válida y será obligatorio un procedimiento judicial en el que intervenga el Ministerio Fiscal.

Por otra parte, como ya hemos visto, los pactos sobre la vivienda familiar, uso de bienes comunes o pensión compensatoria solo serán exigibles si se formalizan debidamente. En caso contrario, la separación de hecho solo tendrá efectos internos entre los cónyuges.

Riesgos de una separación de hecho prolongada sin regularizar

A pesar de la limitada eficacia jurídica que hemos ido analizando a lo largo de este artículo, cuando se da una separación de hecho prolongada sin regularizar, se adquieren importantes riesgos jurídicos. Estos riesgos se producen especialmente en el ámbito patrimonial.

Uno de los riesgos más significativos es la generación de deudas o adquisición de bienes que siguen considerándose gananciales hasta la disolución legal del régimen económico-matrimonial.

Son situaciones susceptibles de generar desequilibrio económico o injusticia patrimonial, ya que un cónyuge puede contraer deudas que afecten a los bienes comunes.

Por otra parte, si uno de los cónyuges fallece sin haber otorgado testamento ni disuelto el vínculo, el otro conserva plenos derechos hereditarios, como legitimario. Esta situación puede generar conflictos entre familiares y herederos.

Desde el punto de vista familiar, la falta de regulación puede acarrear problemas relativos a la custodia, manutención y visitas de los hijos. Es frecuente también la generación de conflictos por el uso de la vivienda familiar.

Si existe un cónyuge más vulnerable, una separación de hecho que se prolongue durante años, puede suponer la pérdida del derecho a pensión compensatoria a su favor por desequilibrio económico.

Por último, aunque puede parecer una cuestión baladí, existe un problema de inseguridad jurídica. La falta de documentación, regulación o registro puede dificultar la prueba de la separación, así como el acceso a servicios, ayudas o prestaciones públicas que requieran acreditar el estado familiar real. Además, aunque existan acuerdos entre las partes, estos no serán ejecutables, quedando los cónyuges a expensas de la buena fe de la otra parte.